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    招標投標的真諦

    招標指南 | 來源:中國招投標協會 | 發布日期:2018/4/10 17:18:58

    自2000年1月1日《招標投標法》正式實施以來,招標投標市場已在我國工程建設各個領域由最初的探索、初步建立過渡到不斷完善、發展階段,開放統一、透明高效的招標投標制度已基本形成。然而,在招標投標過程中,由于業界過度強調招標投標的程序性,導致不少招標人逐漸忽視了招標投標的真諦,片面追求形式上的公平、公正,從而偏離了招標投標的真實目的。

    一、招標投標的基本程序、概念和最終目的

        工程建設項目采用資格后審的公開招標方式,招標投標基本程序如下:

        (一)招標人發布招標公告,發售招標文件;

        (二)投標人遞交投標文件,招標人進行公開開標;

        (三)招標人組建評標委員會評標,評標委員會編寫評標報告、推薦中標候選人;

        (四)招標人確定中標人,向中標人發出中標通知書;

        (五)招標人與中標人訂立合同。

        在上述招標投標程序中,招標人發出的招標公告和招標文件均為要約邀請,既表示招標人希望投標人向自己發出要約的意愿,也表達了招標人對標的物的要求,包括標的物規格、質量標準、雙方的權利和義務、風險的分配、計量與支付、爭議的解決等核心內容。投標人遞交投標文件,代表投標人接受要約邀請,向招標人提出一個要約,明確按何種價格提供招標人需要的標的物。招標人發出中標通知書,代表承諾接受中標人提出的要約。最終,招標人按照要約邀請與要約的約定,與中標人簽訂合同。可見,招標投標過程完全符合《合同法》中規定的合同形成的基本過程,即“要約邀請(招標公告、招標文件)—要約(投標)—承諾(中標通知書)”,要約與承諾的最終結果是合同。合同是招標投標這一過程的真實目標,也是招標投標的最終目的。當然,當事人訂立合同的途徑多種多樣,通過招標投標程序訂立合同的意義在于既要保證合同訂立過程的公開、公平、公正,也要保證合同雙方的平等協商和誠實信用。

    二、招標投標過程是合同訂立過程

        如上文所述,招標投標的整個過程即為合同訂立的過程。首先,合同是由招標文件和投標文件的關鍵內容組成的。國家九部委《標準施工招標文件》(2007年版)中通用合同條款第1.4款規定了組成合同的各項文件,包括:合同協議書、中標通知書、投標函及投標函附錄、專用合同條款、通用合同條款、技術標準和要求、圖紙、已標價工程量清單、其他合同文件。除投標函及投標函附錄、已標價工程量清單系中標人填報的投標文件內容外,其他文件均為招標文件的關鍵內容。

        其次,從招標文件的起草、修訂開始,直至合同生效,是合同雙方對合同不斷完善、平等協商的過程。編制招標公告和招標文件,就是起草要約邀請;編制投標文件即為起草要約,回復要約邀請;未來的合同雙方在這一過程中通過質詢函(異議)和補遺書對合同的內容進行討價還價。開標即為公開回復要約邀請;評標即為對要約的分析與審查,主要是對要約的內容是否符合要約邀請的規定做出判斷。中標通知書是承諾接受要約,要約與承諾達成一致,合同成立。合同雙方進行合同談判,進一步完善合同的內容,訂立合同;履行法定手續后,合同生效。

    三、招標策劃屬于項目管理頂層設計

        在正式開展招標工作之前,招標人需擬訂招標方案,對招標工作進行全方位策劃。招標方案不僅需要確定招標的內容和范圍、招標標段、招標方式、招標工作計劃和投標人資格條件,還需要結合工程建設項目的質量、進度、費用控制目標,以及招標人對項目風險的管理能力和意愿等因素,對項目管理進行頂層設計。

        首先,招標工作進度計劃應當合理可行,滿足項目實施總體進度計劃以及現行法律法規要求。由于法律法規的限制,招標工作有許多前置條件,例如依法必須進行招標的項目,自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止,最短不得少于二十日;工程建設項目施工招標,必須在初步設計文件批準后方可開展招標等。由于工程工期的要求或受自然條件的限制,招標人需對某些工程的招標工作進行周密安排,避免出現由于招標進度滯后影響工程建設進度的情況,具體表現為對招標工作政策性和時間性的要求。

        其次,招標標段的劃分應當充分考慮招標項目各專業的銜接與配合以及項目建設管理的實際需要。招標人應根據各標段招標內容的專業特點,將存有關聯或者交叉關系的各項環節一并納入其工程范圍內予以明確,保持其相對獨立完整,避免與其他標段的工程內容發生重疊或交叉、出現工作條件不足或延誤提供等情況,從而導致費用的索賠。例如,由于施工資質和工程專業的要求或限制,有些工程需要先期招標,有些工程需要后續招標,先期招標的工程內容又涉及后續招標工程的銜接與預留預埋工作,反映在工程量清單中有些工程量在先期招標的工程中已計量,在后續招標的工程中不再計量;未包括在先期招標內容中的工程,應在后續招標的工程中予以計量,納入報價。

        再次,招標過程中應當設定合理的工期目標和質量要求。工期目標和質量要求是工程施工招標文件中需明確的關鍵要素,直接影響投標報價的高低。眾所周知,工期、質量、費用是相互制衡的工程要素,工期緊張、工程質量要求高,必將導致工程費用的增加。因此,在招標文件中應依據項目的實際情況設定合理的工期目標和質量要求,不能過度追求工程進度而人為地壓縮工期,或者提出“高、大、空”的不切實際的質量要求。例如,招標文件中要求工程獲得某些國家級獎項,投標人按此報價增加了發包人的工程建設費用,但最終完成的工程質量未達到招標文件要求,招標文件中又未規定相應的違約條款,最終利益受損的還是發包人。

        最后,合同計價模式的選擇應當充分考慮招標項目的技術、經濟特點以及招標人對項目風險的管控能力和意愿。因為合同計價模式的不同,導致合同雙方各自承擔的風險不同。采用總價合同模式,承包人同時承擔了工程量和單價變化的風險;采用單價合同模式,承包人只承擔單價變化的風險,而工程量變化的風險則由發包人承擔。相對于單價合同模式,在總價合同模式下,承包人必然要考慮更大的風險系數,從而提高其最終投標報價。因此,招標人應結合招標項目的實際特點、發包人的項目管理能力和水平、工程風險分擔機制等因素確定工程項目最為適用的合同計價模式。

        總之,招標策劃就是圍繞項目管理的實際需要,最大限度地保證項目管理目標的實現。項目進度、質量、投資等管理主要基于合同的約束,是靠執行合同來實現的。

    四、招標投標文件是投資控制與審計的依據

        招標文件是整個招標投標過程均應遵循的法律性文件,是投標和評標的依據,招標文件和投標文件的關鍵內容是構成未來合同文件的重要組成部分。因此,招標投標文件是工程建設項目投資控制與審計的依據,招標投標文件是否完整、嚴謹,不僅直接影響招標投標的質量,也關系到未來項目管理目標的實現效果。

        首先,招標投標文件是工程建設項目投資控制的主要依據。招標文件劃分了合同雙方在合同實施過程中的風險,由于各工程建設項目合同風險劃分的不同,導致各項目承包單位承擔的風險成本也不同。合同事先明示的風險成本屬于雙方各自的責任,這既導致合同價格的差異,也導致事后合同結算的限制;不同的合同計價模式導致風險成本的差異從而影響和限制報價。工程的變更、索賠、各類風險的處置以及費用承擔等均應以由招標投標文件核心內容構成的合同為依據。在發生某些特殊情形承包單位申請費用的補償和工期的延長時,招標人應以合同為依據,尤其是合同條款、技術標準與要求、工程量清單與圖紙的相關規定,對承包單位提出的變更、索賠或其他資料進行嚴格審查并做出正確決策。

        其次,招標投標文件是工程建設項目審計的主要依據。根據《審計法》等相關法律法規規定,審計機關對政府投資項目重點審計以下內容:履行基本建設程序情況;投資控制和資金管理使用情況;項目建設管理情況;有關政策措施執行和規劃實施情況;工程質量情況;設備、物資和材料采購情況;土地利用和征地拆遷情況;環境保護情況;工程造價情況;投資績效情況;其他需要重點審計的內容。除重點審計上述內容外,審計機關還重點關注項目決策程序是否合規,有無因決策失誤和重復建設造成重大損失浪費等問題;注重揭示和查處工程建設領域中的重大違法違規問題和經濟犯罪線索,促進反腐倡廉建設;注重揭示投資管理體制、機制和制度方面的問題。在工程建設項目的具體審計過程中,審計機關均是以合同為依據來判斷發包人的投資控制和資金管理使用情況。

    五、“互聯網+”形勢下對招標投標提出的新要求

        《“互聯網+”招標采購行動方案(2017-2019年)》提出,2017年,電子招標采購制度和技術標準體系建立健全,覆蓋各地區、各行業的電子招標投標系統基本形成,依法必須招標項目基本實現全流程電子化招標采購……2019年,覆蓋全國、分類清晰、透明規范、互聯互通的電子招標采購系統有序運行,以協同共享、動態監督和大數據監管為基礎的公共服務體系和綜合監督體系全面發揮作用,實現招標投標行業向信息化、智能化轉型。

        可以預見,電子招標投標將成為未來我國招標投標活動的主流方式。電子招標投標系統并未改變招標投標的程序,但利用“互聯網+”系統改變了招標投標的操作方式和手段,很多法定的、繁雜的流程工作均由電子招標投標系統完成。在這種背景下,招標投標的程序性變得不再突出,而合同條款的編寫、研究及其公正公平性、特殊性更加突出,這也是電子招標投標系統不可替代的咨詢內容,體現了招標人員在招標投標過程中的核心價值。

    六、招標投標在PPP項目中的合同屬性

        政府和社會資本合作項目(以下簡稱“PPP項目”)的合同體系主要包括PPP項目合同、股東協議、履約合同(包括工程承包合同、運營服務合同)、融資合同和保險合同等。其中,PPP項目合同是整個PPP項目合同體系的基礎和核心。與工程建設項目勘察、設計、施工、監理等常規招標投標相比,PPP項目社會資本的招標投標具有以下特點:

        首先,招標投標過程作為PPP項目社會資本的選擇方式之一,在PPP項目的操作過程中除了法定程序具有政策性特點之外,更主要的功能是對PPP合同的完善。也就是說,PPP項目社會資本的招標投標就是PPP項目合同的起草、討論、修改、完善、達成一致的平等協商過程。

       其次,政府和社會資本在PPP項目社會資本的招標投標過程中更具有《合同法》規定的雙方平等地位。政府在選擇PPP項目社會資本的過程中應當與社會資本充分協商、對接,直至互相達成協議。在項目實施方案編制期間,項目實施機構應重視征詢潛在社會資本方的意見和建議,進一步指導和完善項目實施方案,有利于社會資本招標投標的順利進行。由于PPP項目涉及未來幾十年政府和社會資本的權利和義務,在評標工作完成后、簽訂PPP項目合同前,項目實施機構和社會資本之間會有較長的合同談判過程,往往長達幾周甚至幾個月。為提高合同確認談判效率,一般會在PPP項目合同中明示不可談判及可談判合同條款。合同確認談判不得涉及PPP項目合同已明確不得變動的核心條款。上述程序均體現出政府和社會資本在PPP項目招標投標過程中更具有平等的合同交易身份。

        最后,PPP項目社會資本的定標方式與常規招標存在差異。在選擇PPP項目社會資本時,招標人應當確定在合同確認談判過程中率先達成一致的中標候選人為中標人,第一中標候選人如果不能率先與招標人達成一致將喪失中標資格。這一特點體現了PPP項目社會資本招標投標中合同的優先定位。

    七、結論

        通過對招標投標基本程序、概念和最終目的的分析,梳理“互聯網+”形勢下對招標投標提出的新要求,以及招標投標在PPP項目中的合同屬性,可以發現,從廣義上而言,包括招標投標方式在內的任何采購形式,其真諦均在于訂立合同,合同是一切采購活動的終極目的。如果采購過程均合法合規,則合同有效;如果采購過程違法違規,則合同無效。招標投標的未來發展將更加突出合同的屬性。

       對于招標代理機構而言,招標的技術含量除了熟悉法律、法規及法定流程之外,更重要的是能編寫合同條款,即編寫真正符合項目管理需要、確保項目管理各項目標實現的合同條款,且能解釋合同條款、處理變更、解決索賠、協助結算、協助審計,從而為招標人提供項目管理相關專業的全過程咨詢服務。


        作者:石國虎,中國招標投標協會副會長

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